24.07.2013

Договорная платформа

"Юридическая практика" № 30-31 (813-814) от 23.07.13 г.
 
Загрузить статью
 
Ни для кого не секрет, что IT-отрасль является одним из самых перспективных и активно развивающихся направлений в Украине и за рубежом: информационные технологии востребованы во всех мировых отраслях (энергетический сектор, банковская сфера, телекоммуникации и т. д.). В 2012 г. рынок IT -отрасли вырос на 30% при стабильно средней тенденции ежегодного прироста в 20%. В ноябре 2012 г. Украина вошла в тридцатку ведущих мировых компаний по IT - аутсорсингу (исследование аналитического агентства Garther). При этом, несмотря на примерно одинаковый  спрос на IT -продукты как на внутреннем, так и на внешнем рынках, IT -рынок является стабильно экспортно-ориентированным: по оценкам экспертов, 70-80% всех специалистов данного сектора работают на внешний рынок. Прежде всего это связано с  более высокой стоимостью труда в западных компаниях, а также с высокой налоговой нагрузкой на бизнес в Украине.
 
Многие юридические компании, обслуживающие клиентов из сферы IT–индустрии, в последнее время отмечают всплеск договорной активности в этой сфере, при этом наибольшая доля заказов (те же 70-80%) приходится на разработку и/или согласование  внешнеэкономических контрактов. Активизация договорной активности в IT –бизнесе связана с целым рядом факторов, основные из которых будут рассмотрены ниже:
 
  • Провозглашение в Украине на государственном уровне поддержки индустрии программной продукции с целью детенизации данного бизнеса путем снижения налогового давления. Так, субъектам индустрии программной продукции, получившим этот статус в установленном порядке, предоставляется льготная ставка налога на прибыль, полученную от деятельности  в сфере индустрии программной продукции, в размере 5% (при ставке налога на прибыль на общих условиях 19%); независимо от наличия статуса субъекта индустрии программной продукции освобождаются от налогообложения НДС операции поставки программной продукции
  • Потребность со стороны иностранных компаний-заказчиков в формализации отношений с украинскими разработчиками, в организации труда разработчиков для создания конечного IT -продукта, в централизации управления данным процессом и контроле за результатом работ, и, как следствие – необходимость размещения разработчиков на одной территории, обеспечения их компьютерной техникой и другими средствами производства на законных основаниях
  • Потребность самих IT - разработчиков в легализации своих доходов в Украине для участия в системе государственного пенсионного социального страхования, получения возможности привлечения финансовых ресурсов и для других подобных целей.
 
Какие же формы построения договорных отношений с иностранными заказчиками являются в Украине наиболее распространенными? Как правило, разработки информационных технологий на внешний рынок осуществляются в Украине по двум основным формам:

Вариант 1. Украинские специалисты- разработчики заключают прямые договора с иностранной компанией, однако общее обслуживание и координацию их деятельности осуществляет украинская компания (либо физическое лицо-предприниматель, что применяется значительно реже), с которой у каждого разработчика заключены соответствующие договора аренды помещений и компьютерной техники. При этом каждый из разработчиков оформлен физическим лицом-предпринимателем; особое значение имеет грамотная юридическая проработка договорных отношений разработчиков как с иностранным заказчиком, так и с украинской компанией-арендодателем, проработка договорных отношений между украинской и иностранной компаниями (договора поручения, договора сублицензии на программное обеспечение и др. 

Вариант 2. Оформление разработчиков в штат украинской компании, которая на основании соответствующего ВЭД-контракта с иностранной компанией полностью отвечает перед заказчиком за результат разработки в целом. Однако данная форма на практике применяется реже по сравнению с вариантом 1 вследствие большой налоговой нагрузки на результаты хозяйственной деятельности.
 
Очень часто украинские разработчики сталкиваются с ситуацией, в которой им предлагают подписать в обязательно – принудительном порядке контракт с иностранной компанией, положения и нормы которого, а также риски, возникающие при подписании контракта в предоставленной редакции,  без помощи юридического советника уяснить невозможно.
 
Рассмотрим основные требования к ВЭД-контрактам и рекомендации к положениям таких договоров для защиты прав и интересов украинских разработчиков и минимизации их рисков в случае нарушения обязательств со стороны иностранного заказчика.
 
В соответствии с разъяснением Президиума Высшего хозяйственного суда Украины от 31.05.2001г. №04-5/609 «О некоторых вопросах практики рассмотрения дел с участием иностранных предприятий и организаций», правоотношения, связанные со всеми видами внешнеэкономической деятельности в Украине, регулируются положениями закона Украины «О внешнеэкономической деятельности», а вопросы, возникающие в сфере частноправовых отношений с иностранным элементом, разрешаются в соответствии с Законом Украины «О международном частном праве» (далее – Закон о МЧП). Требования к форме и содержанию ВЭД-контрактов изложены в Положении о форме внешнеэкономических договоров (контрактов), утвержденном Приказом Минэкономики от 06.09.2001г. №201. 
 
Предмет договора в сфере ИТ-технологий: как правило, это работы (услуги) по разработке программного обеспечения и обработке данных, с последующей передачей (отчуждением) Заказчику авторских прав (прав интеллектуальной собственности) на разработанное программное обеспечение (в понимании статьи 331 Хозяйственного кодекса Украины – это договор на создание и передачу научно-технической продукции). Конкретный объем работ может быть указан как непосредственно в самом договоре (если заказ одноразовый), так и в приложениях к нему –спецификациях /заказах (в случае долгосрочного сотрудничества). При этом в спецификациях/заказах должны быть определены: характеристика программного обеспечения (далее - ПО), основания для разработки ПО, технические требования и техническое задание, основные этапы разработки (разработка исходного кода и программного модуля, отладка, тестирование, доработка, запись инсталляционного диска и др.), ориентировочные сроки и стоимость работ. В случае, если разработчик является плательщиком единого налога, необходимо обращать внимание на соответствие услуги, предоставляемой по контракту, видам деятельности, указанным в свидетельстве плательщика единого налога, т.к. несоответствие может привести к потере права использовать упрощенную систему налогообложения на основании ч.7 пп. 298.2.3 НКУ.
 
Применяемое материальное право. Выбор материального права является существенным условием договора, т.к. это выбор норм, регламентирующих действительность сделки, толкование сделки, права и обязанности сторон, исполнение и последствия неисполнения (ненадлежащего исполнения) и тп. В соответствии с Законом о МЧП, стороны правоотношений с участием иностранного элемента могут самостоятельно определить право государства, применимое к сделке. Если между сторонами нет согласия, то согласно ст.44 Закона о МЧП применяется статья 32 этого же закона, в соответствии с которой сделка больше связана с правом государства, в котором сторона, осуществляющая исполнение, имеет свое место проживания (местонахождение). Таким образом, с точки зрения защиты интересов украинских разработчиков, к ВЭД-контрактам на разработку ПО, заключенным и выполняющимся на территории Украины, должно применяться материальное право Украины. Если все же в контракте установлена норма о применении материального права страны заказчика, то необходимо помнить о том, что в соответствии со статьей 8 Закона «О МЧП», в случае необходимости установления содержания норм права иностранного государства, суд, рассматривающий дело, обращается в Минюст Украины или другой компетентный орган в Украине или за границей или привлекает эксперта; если не удается установить содержание норм права в разумный срок – применяется право Украины.
 
Применяемое процессуальное право. Как правило, данный раздел контракта не вызывает особых разногласий между сторонами, и применяется процессуальное право Украины, путем введения формулировки  о том, что все споры, возникающие по договору или в связи с ним, разрешаются в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП Украины в соответствии с его регламентом.
 
Защита прав интеллектуальной собственности и конфиденциальность. Как известно, компьютерные программы и базы данных в понимании Закона Украины от 23.12.1993г. №3792-XII, являются объектами авторского права. Как правило, иностранные заказчики настаивают на закреплении в контракте нормы о том, что все права собственности на результаты работ по контракту, и все авторские права (права на интеллектуальную собственность) безусловно принадлежат заказчику. Здесь необходимо помнить о том, что в соответствии со статьей 430 Гражданского кодекса Украины (далее – ГКУ), имущественные права интеллектуальной собственности на объект, созданный по заказу, принадлежат создателю этого объекта и заказчику совместно, если иное не установлено договором, однако личные неимущественные права интеллектуальной собственности на объект, созданный по заказу, принадлежат создателю этого объекта (т.е. разработчику). В договорной практике встречаются случаи, когда иностранный заказчик делает попытки зафиксировать в контракте запрет для разработчика упоминать себя в последующем в качестве автора  созданных по контракту объектов интеллектуальной собственности; в данном случае следует помнить о том, что в соответствии со ст.27 п.1 ГКУ, сделка, ограничивающая возможность физического лица иметь не запрещенные гражданские права и обязанности, является никчемной, и признания такой сделки недействительной судом не требуется (ст.216 п.2 ГКУ). Кроме того, разработчикам необходимо обращать внимание на наличие в контракте четких формулировок, позволяющих идентифицировать разработанные и передаваемые заказчику объекты интеллектуальной собственности. Так, например, передача права собственности на все разработанное ПО, в т.ч. на исходные коды и программные модули, не дает права разработчику в последующем использовать результат своего творческого труда в дальнейших разработках. 
 
Достаточно часто встречаются попытки иностранных заказчиков вводить в контракты положения о необходимости ведения учета собственных разработок разработчиком в течение определенного периода времени после окончания договора и предоставления этой информации заказчику, что также является прямым нарушением авторских прав разработчика как творца объектов прав интеллектуальной собственности, и поэтому является никчемным условием договора, не влекущим и не налагающим никаких обязанностей по его исполнению, как и ответственности за неисполнение этого условия.
 
Порядок передачи результатов работ. Способ передачи заказчику результатов работ по контракту и порядок оформления сторонами факта выполнения работ в обязательном порядке должны быть зафиксированы в ВЭД-контракте. Как правило, передача результатов осуществляется посредством сети Интернет с оформлением протоколов передачи данных; по завершении каждого этапа работ стороны подписывают акт выполненных работ, в котором фиксируется перечень результатов работ (акт готовит исполнитель и предоставляет на подписание заказчику). 
 
Оплата выполненных работ и порядок расчетов. Данный раздел ВЭД-контракта на разработку ПО требует особого внимания при его подготовке и согласовании в связи с тем, что в большинстве случаев стоимость услуг разработчиков определяется на основании индивидуальных почасовых ставок специалистов с учетом их квалификации, а также времени, затраченного на выполнение заданного объема работ. Базовые ставки специалистов, ориентировочное время на выполнение заказа, срок выполнения заказа в обязательном порядке должны быть зафиксированы в спецификации/заказе к контракту (наряду с другими условиями). В акте выполненных работ также отражается расчет суммы к оплате разработчику с учетом затраченного времени и индивидуальной почасовой ставки. 
При выполнении ВЭД-контрактов на разработку ПО необходимо помнить о том, что операция по экспорту работ, услуг, прав интеллектуальной собственности подлежит валютному контролю в соответствии с Законом Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте», и выручка в иностранной валюте должна быть зачислена в срок не позднее 180 дней с момента подписания акта выполненных работ.
 
Несколько слов относительно  налогообложения ВЭД-контрактов на разработку ПО. В п.14.1.185 НКУ приведено определение понятия «поставка услуг»: это любая операция, не являющаяся поставкой товаров, или другая операция по передаче права на объекты интеллектуальной собственности, из чего следует вывод,  что создание и передача нерезиденту разработанного программного обеспечения с целью налогообложения является поставкой услуг. В соответствии с пп. «а» пп.186.3 НКУ, местом поставки услуг по предоставлению имущественных прав интеллектуальной собственности, создания по заказу и использование объектов интеллектуальной собственности, предоставления консультаций по вопросам информатизации, является место регистрации получателя услуг, в нашем случае – место регистрации нерезидента. Таким образом, операция по разработке и поставке ПО иностранному заказчику не является объектом обложения НДС. 
 
Что касается налогообложения налогом на прибыль выручки от предоставления услуг, то в случае, если исполнитель- разработчик является плательщиком единого налога (далее –ЕН), налогообложение выручки осуществляется с применением ставки ЕН с учетом группы ЕН, при этом в соответствии с пп.292.5 НКУ доход в иностранной валюте пересчитывается в гривнах по официальному курсу гривни к иностранной валюте, установленным НБУ на дату получения такого дохода. В случае, если исполнитель –юридическое лицо на общей системе налогообложения, ему могут быть интересны льготы по налогообложению прибыли, установленные для субъектов индустрии программной продукции.
 
В целом, вопросы, связанные с функционирования бизнеса в сфере IT-технологий, требуют всесторонней организационно-юридической подготовки, включающей не только разработку и согласование договорных документов, но и подготовку необходимых внутренней организационной документации, выбор системы налогообложения и постановку налогового и бухгалтерского учета, и др.,  все аспекты которых невозможно осветить в  рамках одной статьи.