29.10.2013

Определение монопольного (доминирующего) положения на рынке: неприятные неожиданности (укр.)

"Юридическая газета" № 44 от 29.10.2013 г.

Загрузить статью 

Станом на теперішній час в Україні доволі актуальними залишаються багато питань в сфері антимонопольного законодавства або законодавства про захист економічної конкуренції. Деякі з них, звичайно, гостро стають на шляху розвитку українського підприємництва, особливо великого та середнього його сегментів. Деякі мають менший вплив, але всі вимагають вирішення, що несе за собою потребу подальшого вдосконалення нормативних актів національного законодавства, які регулюють господарські взаємовідносини з точки зору захисту конкуренції у підприємницькій діяльності. 

Формування і реалізацію конкурентної політики в України та здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції здійснює Антимонопольний комітет України та його регіональні відділення.

Органам АМК України надані досить широкі повноваження (з точки зору пересічного підприємця навіть занадто широкі), що дозволяє ним не тільки дієво перешкоджати свідомим діям порушників конкурентного законодавства, але у деяких випадках і створювати певне коло проблем і добросовісним суб’єктам господарської діяльності, дії яких на неупереджений погляд ніяк не можуть вплинути на конкуренцію на тому чи іншому ринку. Адже суми штрафів, які мають право застосовувати органи АМК України за порушення законодавства в сфері захисту економічної конкуренції, є значно вищими порівняно із штрафними санкціями, що застосовуються іншими контролюючими органами у випадку правопорушень в сфері господарської діяльності. Так, за деякі порушення Закон України «Про захист економічної конкуренції» передбачає штрафи в розмірі до 10 відсотків доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У тому випадку, якщо суб’єкт підприємницької діяльності не мав доходу або не надав органам АМК відомостей про його розмір, розміри штрафів визначаються фіксованими сумами та можуть складати до 340000,00 грн.

Для деяких суб’єктів ринку зазначені штрафи можуть стати фатальними та призвести до суворих негативних наслідків – від значного скорочення виробництва та втрати своєї ніши на ринку до банкрутства і повної ліквідації. Навіть якщо обороти та доходи дозволяють бачити перспективи розвитку свого бізнесу в рожевому світлі, раптові втрати декількох десятків чи сотень тисяч гривень нікому не добавлять приємних відчуттів.

Отже навіть вимушені або незначні з точки зору підприємця порушення норм конкурентного законодавства, можуть стати як то кажуть «собі дорожче» для суб’єкта господарювання. При цьому усталена судова практика дозволяє зробити висновок, що у разі оскарження рішень органів АМК про притягнення до відповідальності у судовому порядку, у більшості випадків суди приймають сторону контролюючого органу. Взагалі то незрозумілого тут нічого нема – стягнуті штрафи йдуть до бюджету. 

Тож не слід допускати порушень, відповідно не буде за що штрафувати. Так здається на перший погляд. Але іноді виникають ситуації, коли підприємства діють в звичайному режимі, продаючи свою продукцію або послуги, контрагенти задоволені і скарги від будь-кого відсутні, аж раптом... 

Аж раптом вони дізнаються, що стали займати монопольне (домінуюче) становище і допустили порушення законодавства, за яке передбачено суттєвий штраф. Але ж працюють вони багато років, нічого незвичного не вчиняли та обставини ведення бізнесу не змінювались. Одразу починає боліти голова у керівника підприємства: наприклад, як тепер пояснити незаплановані збитки власникам бізнесу? Більш того, що зробити, щоб не допустити їх в майбутньому?

Вся справа в тому, що підприємці не враховують, що їх сприйняття суттєвих умов господарської діяльності та визначення ринків, на яких вони діють, можуть не співпадати з точкою зору державних органів, в даному випадку – АМК, закріпленою на законодавчому рівні. 

Як же визначити, чи займає підприємство домінуюче становище на тому чи іншому ринку, і відповідно в його діяльності можна виявити характерні порушення? У даному питанні органи АМК керуються Законом України «Про захист економічної конкуренції» та спеціальним підзаконним актом – Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням АМК України від 5 березня 2002 року № 49-р.

Почнемо з того, що собою являє монопольне (домінуюче) становище суб’єкта на ринку. Визначення його міститься у п. 1.3. вказаної Методики: монопольне (домінуюче) становище суб’єкта господарювання – становище суб’єкта господарювання на ринку, яке дозволяє йому самостійно або разом з іншими суб’єктами господарювання визначати умови обороту товарів на ринку завдяки тому, що суб’єкт господарювання:

  • не має на ринку товару жодного конкурента або не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб’єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар’єрів доступу на ринок інших суб’єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин;
  • є одним із двох чи більше суб’єктів господарювання, що діють на ринку товару, якщо між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція, і при цьому вони (разом узяті), не мають на ринку товару жодного конкурента або не зазнають значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб’єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар’єрів доступу на ринок інших суб’єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Зокрема, якщо суб’єкт господарювання є одним із таких суб’єктів господарювання, і при цьому зазначеним суб’єктам господарювання у складі не більше трьох належать найбільші частки на ринку, які у сукупності перевищують 50 відсотків; п’яти - 70 відсотків.

Аналогічне визначення міститься також в ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Отже монопольне становище характеризується в першу чергу відсутністю конкурентів та ринку та можливістю суттєво впливати на умови його формування, простіше кажучи – диктувати споживачам власні умови продажу товарів або послуг.

Майже всі суб’єкти господарювання непогано знають своїх конкурентів та основні характерні ознаки їх ведення справ, і відповідно будують власну ділову стратегію східним чином або застосовують індивідуальний підхід з метою вигідно відрізнитись від своїх конкурентів у свідомості споживачів. При цьому, незважаючи на особливості ведення справ, велика кількість суб’єктів ринку може займати на ньому домінуюче становище як постійно, так і в певні періоди часу.

Але ми не є монополістами, у нас повно конкурентів навкруги, – вважають такі підприємці. Так то воно так, лише з точки зору закону це іноді не зовсім вірно. Залежність наявності ознак домінуючого становища на ринку простежується якщо проаналізувати положення Методики і зрозуміти, що таке ринки товару взагалі та які ознаки і межі вони мають.

Так, ринок товару (товарний ринок) – це сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція. Товарні ринки мають визначені межі: територіальні, товарні та часові, а крім того характеризуються певними ступенями відкритості ринків для їх суб’єктів і наявністю чи відсутністю бар’єрів для вступу на ринки нових суб’єктів чи виходу з них тих, які вже діють на них. Товарні межі ринку визначаються товаром чи групою товарів, сукупністю схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Часові межі ринку визначаються часом стабільності ринку, тобто періодом, протягом якого структура ринку і співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються. Територіальні (географічні) межі ринку визначаються територією зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару або групи товарів, в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар. Ця територія може бути територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

Враховуючи вказані межі ринків товару, у відношенні тих чи інших суб’єктів ринку можуть співпасти умови, за яких ці суб’єкти матимуть ознаки домінуючого становища на ринку. Саме це становище саме по собі не є порушенням, але його використання з метою отримання підвищених прибутків може трактуватись органами АМК України як порушення антимонопольного законодавства.

Застосовуючи Методику для визначення монопольного (домінуючого) становища, органи АМК України можуть використовувати різні методи досліджень та їх сукупності. В першу чергу це є визначення меж ринку; визначення конкретних товарів або їх груп, щодо яких суб’єкт може займати домінуюче становище; визначення обсягів оберту певних товарів на ринку, обсягів попиту та пропозицій на них; визначення основних суб’єктів ринку та їх часток на ринку; визначення потенційних покупців товарів на ринку; визначення бар’єрів на ринку та інші дослідження. За результатами таких досліджень можна скласти цілісну картину певного ринку та положення на ньому суб’єкта підприємницької діяльності, у відношенні якого проводились дослідження.

При цьому положення Методики дозволяють як виявляти дійсних монополістів, так і «нагородити» за результатом дослідження домінуючим статусом і підприємства, які взагалі то не впливають на стан економічної конкуренції на тому чи іншому ринку.

У деяких випадках можуть складатися і взагалі абсурдні з точки зору підприємця ситуації. Розглянемо одну з них на конкретному знеособленому прикладі.

Уявімо, що одне з територіальних відділень АМК України здійснює перевірку діяльності підприємства, яке розташоване у невеликому містечку, наприклад – зернового складу. За результатами такої перевірки у відношенні підприємства починається розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У попередніх висновках по справі зазначається, що підприємство має ознаки монопольного (домінуючого) становища на ринку зберігання та первинної обробки зерна, та вчинило при цьому порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 2 ст. 50 та ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» – зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Але зловживати монопольним становищем можна лише у тому випадку, якщо підприємство дійсно займає таке становище. Обгрунтування монопольного становища підприємства з боку органів АМК при цьому наступне: ринком, на якому підприємством надаються послуги, визначається територія самого підприємства та його виробничі потужності, а не територія якої-небудь адміністративно-територіальної одиниці (держави, області, району, міста тощо або їхніх частин як передбачає Методика). Тобто територіальне відділення АМК України вважає, що підприємство має ознаки монопольного становища на ринку збереження та первинної обробки зерна в зв’язку з тим, що лише самим цим підприємством можуть надаватись послуги щодо зернових культур, які зберігаються на власних складських потужностях підприємства.

Однак такий підхід не вважається нам вірним, навіть враховуючи лише положення самої Методики. Відповідно до п. 1.2. Методики, вона встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб’єктів господарювання, груп суб’єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках. При цьому загальнодержавний ринок – це ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію держави, а регіональний ринок – це ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію окремого регіону (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин відповідного регіону, або ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію декількох регіонів (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин декількох регіонів.

Таким чином, положення Методики не передбачають можливості визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання окрім як на загальнодержавних та регіональних ринках.

Отже визначення територіальних меж ринку, на якому підприємством надаються послуги, лише межами зернового складу самого підприємства на підставі зазначеної Методики, є безпідставним та таким, що суперечить п. 1.2. Методики, оскільки виробничі потужності підприємства не відносяться ні до загальнодержавних, ні до регіональних ринків.

Навіть з точки зору простої логіки, у цьому випадку підхід органів АМК України не зовсім зрозумілий, оскільки взагалі будь-яке інше підприємство, що надає аналогічні чи інші послуги, має таке ж саме становище, оскільки на кожному підприємстві послуги надаються лише цим самим підприємством в межах власних складських або виробничих потужностей.

Але все ж точка зору контролюючого органу висловлена і разі незгоди з нею підприємству залишається лише оскаржувати застосовані санкції в судовому порядку. Правду кажучи зазначимо, що за умови участі підприємств в процесі розгляду справ та надання всіх необхідних документів і пояснень, органи АМК завжди готові до діалогу. І навіть якщо штрафні санкції врешті решт все ж таки застосовуються, то за умови незначних порушень і їх своєчасного усунення розміри штрафів є мінімальними. В зв’язку з цим іноді підприємства вважають недоцільним витрачати час в судах, оскільки вартість ведення процесу перевищить суму штрафу.

Не будемо далі заглиблюватись в нюанси конкретних досліджень, але зазначимо, що не завжди органи АМК України належним чином оцінюють та враховують у сукупності при вирішенні справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції технологічні зв’язки між виробниками і споживачами товарів та послуг; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування споживачів; наявність відповідних торгових, складських і виробничих приміщень; зручності чи незручності при виконанні вантажно-розвантажувальних робіт; рівень цін на певні товари (послуги) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозицій товару між цими територіями; первинний та вторинний характер товарів або послуг по відношенню одних до одних тощо. В першу чергу це викликано не відсутністю належного підходу органів АМК до досліджень ринків, а відсутністю достатнього обсягу матеріалів для таких досліджень, оскільки не вся інформація наявна у відкритому доступі, а деякі суб’єкти господарювання не дуже охоче надають необхідні документи.

Все ж таки не можна не відмітити, що з кожним роком функції АМК України поступово втрачають фіскальну окраску та набувають відповідного значення, аналогічного зі світовими подібними організаціями.

Таким чином, у якості висновку можна зазначити, що певна недосконалість норм вітчизняного законодавства в сфері економічної конкуренції стає причиною, за якою обставини змушують повністю законослухняних суб’єктів господарської діяльності несвідомо допускати порушення вимог закону і примусово зменшують їх бюджети за рахунок штрафів, навіть у випадках коли ці порушення не впливають на загальний стан конкуренції в Україні. 

Сподіватимемось, що деякі несприятливі умови ведення бізнесу в України будуть згодом усунуті і інвестиційний клімат в країни поступово пом’якшиться. Сприятиме цьому у тому числі і відповідна політика врегулювання проблемних питань у сфері захисту економічної конкуренції.