фіктивне підприємництсво

Фіктивне підприємництво: декріміналізація та значення для платника податків при визначенні нереальності господарської операції

19 сентября 2019 года

    Верховною Радою України 18 вересня 2019 року прийнято Закон України за номером 1080 "Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес». В основі змін передбачається декриміналізація злочину, скасування відповідальності за діяння передбачене статтею 205 Кримінального Кодексу України, а саме “Фіктивне підприємництво”, а також збільшення розміру, із якого починається кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів).

   Стаття 205 Кримінального Кодексу України передбачала кримінальну відповідальність за фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності щодо яких є заборона, що тягло за собою покарання у виді штрафу від 8 500 (восьми тисяч п’ятиста) гривень до 34 000 (тридцяти чотирьох тисяч) гривень та кримінальну відповідальність за фіктивне підприємництво вчинене повторно або заподіяло велику матеріальну шкоду державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам що тягнуло за собою покарання від 51 000 (п’ятдесяти однієї тисячі) гривень до 85 000 (вісімдесяти п’яти тисяч) гривень.

     Кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків наставала у випадку якщо сума несплаченого податку перевищувала одну тисячу неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що станом до 1 грудня 2019 року становить 968 тисяч гривень. Відтепер кримінальна відповідальність буде наставати із трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що у 2019 році еквівалентно 2 мільйонам 904 тисячам гривень.

   На сьогодні в Україні склалася практика використання кримінальних проваджень як засобу тиску на бізнес, зокрема у контексті проведення податкових перевірок. Така тенденція спотворює суть і мету кримінальної відповідальності. Сам факт початку кримінального провадження стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи припиняє нормальне функціонування установи, що пояснюється обшуками, вилученнями документами, арештами майна, рахунків тощо. Тобто, ці дії будуть спричиняти не ефективне функціонування підприємства, відсутність співпраці з іншими суб’єктами, втрата прибутку та інші негативні наслідки.

   Декриміналізація фіктивного підприємництва дозволить розглядати створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона як готування до злочину, що відповідає кримінально-правовій суті зазначених дій. Водночас власне прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона за допомогою фіктивного підприємництва зможе розглядатися як спосіб вчинення певних злочинів (зокрема, ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), шахрайства тощо).

     Вказані зміни зумовлять зменшити ризик неправомірного утиску представників бізнесу від надмірних перевірок та іншого роду податкового контролю, що у свою чергу дозволить бізнесу здійснювати свою діяльність більш впевнено не турбуючись при цьому про загрози і ризики з боку податкових органів.

      В той же час, на разі податкові органи, під час проведення перевірок, висновок щодо фіктивності підприємства може зробити і на підставі господарських операцій, які, на їх думку, мають ознаки фіктивності. При чому, якщо контрагент особи має в своїй діяльності ознаки фіктивності, це автоматично тягне ризики перевірки операцій його контрагентів, і вони автоматично будуть розглядатись як сумнівні.

     Справи щодо нереальних господарських операцій є одними з найпоширеніших видів податкових спорів. Доволі часто в таких справах єдиним «доказом» нереальності господарських операцій, що використовує податковий орган, є обвинувальний вирок за фіктивне підприємництво стосовно посадової особи контрагента позивача – платника податків або посадової особи одного з контрагентів у ланцюжку контрагентів.

     Крім того, проблемою є те, що відповідальність за ст.205 КК України є меншою, ніж за ст.212 КК України (“Ухилення від слпати податків”), що спонукає окремих недобросовісних субʾєктів господарювання визнавати себе винними у фіктивному підприємництві для уникнення відповідальності за несплату податків. Такі дії загрожують кримінальними провадженнями і значними штрафами контрагентам таких субʾєктів, які потім роками доводять в суді реальність своєї діяльності.

      Раніше наявність такого обвинувального вироку автоматично зводила на нівець позицію платника податків, оскільки, на думку Верховного Суду України, первинні документи, що стали підставою для формування податкового кредиту та виписані контрагентом, фіктивність господарської діяльності якого встановлено вироком суду, не можуть уважатися належно оформленими та підписаними документами (постанова Верховного Суду України від 17.11.2015 р. у справі № 2а/3264/11/1070). До того ж Верховний Суд України також неодноразово вказував на те, що статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю (див., наприклад, постанови Верховного Суду України від 01.12.2015 р. у справі № 21-3788а15від 12.09.2017 р. у справі № 21-3775а16).

Після створення Верховного Суду в грудні 2017 року така практика зміниться.

    Наприклад, у справі № 813/1766/17 Верховний Суд дійшов висновку, що у вироках, на які посилався податковий орган, не зафіксовано обставин, що підтверджують неможливість здійснення господарських операцій саме з позивачем – платником податків. Верховний Суд також зазначив, що сам факт наявності вироків не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій, внаслідок чого необхідно перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення та комплексно досліджувати всі складові господарських операцій з урахуванням обставин, установлених у вироках, які набули законної сили. Пізніше таку або схожу правову позицію Верховний Суд висловив у рішеннях понад десяти інших справ.

   Крім того, Верховний Суд окремо вказав на необхідність звертати увагу на те, чи була особа, стосовно якої прийнято обвинувальний вирок, тією самою особою, яка підписувала документи від контрагента позивача – платника податків, на підставі яких останній сформував витрати, податковий кредит, а також чи збігається період вчинення злочину з періодом, у який було підписано відповідні документи (див., наприкладпостанову Верховного Суду від 20.06.2018 р. у справі № 826/14465/13-а).

   Як зазначав Верховний Суд, сам факт наявності вироків автоматично не доводить, що господарські операції були нереальними. Цей висновок безпосередньо випливає зі ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою вирок суду, що набрав законної сили, є обов'язковим для адміністративного суду лише в питаннях, чи мали місце відповідні дії (бездіяльність) і чи були вони вчинені зазначеною у вироку особою.

      Проте, незважаючи на низку позитивних для платника податків судових рішень, станом на цей час практика Верховного Суду з питання оцінки обвинувального вироку за фіктивне підприємництво не однакова, а тому великого значення має грамотна робота податкових юристів, які будуть представлти інтереси платника податків. Для зменшення ризиків юристи нададуть поради щодо перевірки контрагентів за допомогою публічних реєстрів, згодом запитати у такого контрагента і його статутні документи, окремі документи щодо безпосереднього ведення господарської діяльності тощо.

       Компания «POLEX» має напрацьовану практику застосування податкового законодавства при захисті інтересів своїх клієнтів, практику участі адвоката в податкових спорах (детальніше: https://polex.ua/obzhalovanie-deystviy-bezdeystviy-resheniy-nalogovyih-organov ) та кримінальних справах (детальніше https://polex.ua/ugolovnye-spory